浮天滄海遠      去世法舟輕

SENSE隨筆130123

法律是甚麼？

撰稿人    掌門

「法律是甚麼？」是法哲學的 本體論 問題。

(一)古典觀點：法律是 主權者 根據意志 (或神意) 制訂的社會規則。*** 

如有不從，繼之以刑罰制裁。

立法與司法同源合一，立法者(一般為君主)不受法律的約束。***

於古代，君王是立法者，法律即是王法， 確立統治者與被統治者的社會關係。

及至現代，立法權轉至人民(ie國會) 手上，人民成為立法者，約束自身的行為。

「法律至上原則」：立法者應該受到法律的制約。**** 乃是對古典觀點的制衡，在古代制約了君權；在現代則為司法獨立，並具有終局性 the last word權威。

及至啟蒙時代，歐陸人文主義抬頭，現代法哲學萌芽。

(二)自然說：按照理性主義思想，人皆有理性，可藉之認識世間秩序事理。

法律是一種正當的理性命令***，故而人人應當遵從。

按自然法觀點，法律必然與道德符合，惡法不是法。***

自然法的強處是替法律找到堅實的社會基礎； 其弱點為使法律依附於道德，因而喪失獨立性格。 自然法思想亦與人類社會運作原理不合。

更有甚者，世間事理分殊，奴隸制度可能符合「自然」。

(三)契約說：

霍布斯 Hobbes 認為「自然狀態」下人人相爭，生活失序， 於是人民訂立契約，建造社會，交出部分私權，形成公權 (ie王權) 。 法律來自公權。***

洛克 Lock則認為「自然狀態」下人民自由平等，他們是為了維護本身權利(主要是財產權) ，才訂立契約，建造社會，交出私權，形成公權。

據此推導出法律是為人民(而非統治者) 的利益而制訂； 維護(而非限制)人民權利才是法律的根本目的。

洛克學說逆轉主客，*** 影響深遠，弱點為其烏托邦式根基，與歷史及社會現實不符。

十九世紀實証主義大盛，奧斯丁 Austin觀察及描述社會行為，得出
(四)命令說：法律為強制性命令，以威脅為後盾。*****

社會遵從之，法律產生效力。

據此法律為權利規定，對人民來說是強制義務。惡法亦是法。***

此說切合現實，但有死穴：搶匪的說話是法律嗎？ 遺囑與契約不以命令形式表述，但兩者都是法律。

(五)規範說：法律是指導裁決的社會規範 social norm。****

德國法哲學大師 KELSEN 認為法律是一種社會控制手段，*** 以特殊技術調整社會行為。

法律具有合法性不在命令本身，而在於發出命令時的條件和程序。***

社會規範自成體系，預先存在，並非由立法者制訂，立法者只是將之申述出來。

此說為自然法的現代變形版本。

(六)法官裁量說

Gray法官認為裁決為演繹推理活動，*** 從大前提 (法律體系) 及小前提 (特殊案情) 導出結論。 此為法律的「形式主義」。

由於大前提非常複雜，法院解釋才是真正大前提， 因此真正的法律不是條文，而是適用者 (即專業法官集團) 的見解。****

法律是活動而非條文，解釋者才是立法者。

激進版因此說：法律取決於法官的性格。

搞笑版進一步說：法律取決於法官早餐時吃了些甚麽。

幸而法官有集體共識，其行為可以預測，法律可視為對裁決的預言。

此說的可怕之處在於：所有法律性質上都是臨局的，並且是溯及過往的。

(七) 哈特Herbert  Hart 新實証主義

法律是具有 內在規範面向 的 社會規則。*****

此說意圖揉合 命令 與 規範 二說。

詳情請參閱 讀書札記130104法律的概念。

(八) 德沃金 Ronald  Dworkin 法律詮釋論

法律因有道德觀點才有意義***，作為法官責任在於最佳地詮釋法律。

理論爭執証明法官間不存在集體共識， 各人以本身道德觀念和對背境根據的理解進行裁決，每一種意見本身却是法律哲學。

法律存在於法官的詮釋活動之中。***

以上學理出自Herbert Hart《法律的概念》。