觀者如山色沮喪 天地為之久低昂 (杜甫《觀公孫大娘弟子舞劍器行》)
讀書札記130530
法律帝國 Law’s Empire (1986)
德沃金 Ronald Dworkin
掌門執筆
法律哲學，B+
〈掌門之言〉
話說「法律實証主義」大宗師Hart退休之時，其牛津乜乜講座教授的金交椅沒有落在大弟子手中，而竟為生平論敵所高踞，這對他著實打擊不輕。
Hart宗師為了重振本門聲威，乃效禪師所為，閉關數載，重寫其傳世作「法律的概念」。
他特意在新版書末加進一章，專門回應論敵對其實証派學理的諸般質難。***
既為一代宗匠，自有過人心胸，就如Rawls之於Sandel一樣，他坦然承認對手的攻擊確實利害，並且修訂自己的理論以圖抗辯。
但最為有趣的一點，他竟然模擬出對手將會針對新理論再提出怎樣的質難，並預先佈置好應對的陣式！ 這情況就像古龍小說中，劍聖 破了 燕十三 “奪命十三劍” 之後， 料到對手終會想出 “第十四劍”， 於是預先傳下破解的劍招！
新版「法律的概念」未及面世，宗師溘然長逝，師母命弟子整理遺稿付梓。
最終章的 “虛空過招” 看得我一頭霧水…..
Hart心目中那位燕十三，他的名字叫Ronald Dworkin！
「法律帝國」這本書對我來說太深太深，未看到第四五劍便….. 說說古龍算了。
諸位請欣賞頭兩劍：
〈法律概念觀〉
Dworkin認為法律的本旨在於 許可與証立 國家對個人與團體的強制。***
法律思想深邃之處可歸結為三種概念觀：
(甲)「慣例主義」：法律是社會過往政治決定的積澱，人民從法律中獲得保護，知所進止，可以計劃生活，是為「被保護之預期」。*****
斷難決疑，法律之小用；知所遵循，方為大用。 故此法律的最主要精神便是遵從常規，不輕更易。
此說符合常識，蔚為主流，然其難處有二：
A何者方為慣例？ 在普通法國家，成文法與判決先例均為慣例。
問題出在慣例的外延extension。 慣例的無爭議部分稱為 “明示explicit外延”；反之，詮釋引申出來的部分稱為 “默示implicit外延”。
默示外延常出爭議。***
舉例：「兩造必須有平等機會陳述案情」為明示外延； 「兩造應獲相等用時」或「情況複雜一方可獲較多用時」均為(相矛盾的)默示外延。
對外延的不同看法使得慣例主義分裂為 “剛性strict”與 “柔性sof”t两派。
「剛性慣例主義」主張法律應侷限於其明示外延。***
如此，法律是有漏洞的。案前無法律，召喚法官行使司法裁量權，制訂新法。
「柔性慣例主義」主張法律及於默示外延。***
如此，法律是無漏洞的。容或有所爭議，司法裁量終究遵從法律原則，因而不是任意妄為的。
對裁判實踐的不同看法又使得慣例主義分裂為 “單面”與 “雙面”两派。
「單面慣例主義」主張，如果法律的明示外延中，原告(而非被告)擁有己確立的勝訴權利，他必須被判勝訴；除此以外，被告應被判勝訴。*****
換句話說，壓縮了原告的勝訴範圍，疑點歸於被告。
此說強調維持現狀，保護被告，乃是「被保護之預期」的強版本，並非無稽。
在刑事訴訟中，英美的實踐相當接近單面主義。*** (註：加強舉証責任至於「全無合理的懷疑」的地步，使公訴人處於極度不利之境況。) 在美國，此項原則甚至具有憲法位階。
「雙面慣例主義」則主張，在法律的默示外延中，兩造均有勝訴的機會。
B慣例沈默之時，如何作主？
一言以蔽之，慣例窮盡之時，正是法官 飛/鑊 之日。
對於法律的歷時性變化，慣例主義顯得軟弱無力，常為實用主義所侵襲。
註：據Dworkin所言，實証主義入於慣例主義類別。
(乙) 「實用主義」：法律不外是社會追求普遍利益的諸多策略之一端，理應與時勢相推移，此種變遷從來內在於司法過程之中，而非來自系統之外。 正確規則是對 “未來最佳的任何規則”。*****
名案 “蘇利文案”：聯邦最高法院對憲法第一修訂案有關言論自由部分重劃界綫，傳媒在公職人員的誹謗控訴案中無需負上舉証責任。 此案一鎚定音，使得後來的 “美萊村屠殺事件”和 “水門事件”得以在傳媒曝光，社會獲益信是良多。
實用主義的優點落在慣例主義的弱點之上，它是實用性的，也是前瞻性的。***它使法律保持流動，適應社會狀況，與時俱進。
然而它的弱點正好也落在對方的優點之上，實用主義隱晦地取消了人民的權利，使他們喪失「被保護之預期」。 由於大局為重的性格，它敏於捕捉時代正義，但流於欠缺公平。
註：麥太案McLoughlin case (1973英國) 上議院少數判決意見認為，無論社會成本有多沈重，法院務須伸張正義，而「公平對待」方為大義。 此乃「作為公平之正義justice as fairness」。
然而公平與正義恆相衝突，法律人何所適從？
請參閱《法律130122法律的矛盾與興味》。
(丙) 「整全主義」：法律為一融貫coherent的正義體系，不容許存有矛盾及發生 “內在妥協internal compromise”。
如果人民對正義產生意見分歧而必須有所妥協，那麽妥協必須是 “外在的”external，而不是 “內在的”。它必須是關於採用那一個正義體系的妥協，而不是一個妥協了的正義體系。*****
例子：a假設人民分別信仰两種一神教，規定單月信此而雙月信彼為內在妥協。
b假設人民分裂為禁止及容許墮胎两陣營，立法禁止單月出生婦女而容許雙月出生者墮胎為內在妥協。(以抽籤方式批准亦然。) 此例值得深思，由於個別陣營考量到拯救一半 胎兒/婦女 比全然不救為正義，此種妥協實際上較易發生。***
c實際邪惡例子：美國首部憲法規定各州點算人口決定國會議席時，一名奴隸折算為 3/5 名公民。
d實際善良例子：美國憲法 “第14修訂案”(平等保護法案)規定，各州可自由決定應否給予州民憲法指定以外的諸般權利，惟一經給出，必須及於全民。***
整全主義將 “形式平等formal equality”奉為至尊，希冀「法律之前，人人平等」。
Dworkin認為整全主義是無敵的，優於前兩者。
(丁)Dworkin 〈法律詮釋論〉
詮釋interpretation意指對 作者意圖 的解讀。
舉例：對話詮釋。日常對話中一般只要求清楚明白發言人的目的。
“建構性詮釋” 為對作者意圖作深一層的揣摸梳理，以求得其背後的整體想法。
舉例：藝術鑑賞。
建構性詮釋本質上為詮釋者以自身的觀點識見加於作品之上，不保証與原作者意向相符。***
在習俗(如禮儀規則)實踐中，參與者實際上先作出建構性詮釋，然後決定舉止。同世代不同的參與者可能作出稍微不同的詮釋，因而與他人的舉止不盡相同。 個別世代的參與者群由於生活基調略有差異，其詮釋及舉止又與上世代有差異。如此代代相承，傳統得以在延續中緩慢變遷。然而百代之後，面目已非！
根據維根斯坦學說，就像一根繩子由許多股纖維所構成一樣，從未有一股纖維貫穿了整根繩子。*** 精妙！
Dworkin認為法律活動本質上類似禮儀活動。
詮釋說：法律存在於詮釋活動之中。*****
法官的責任在於最佳地詮釋法律，然後適用到當前的案件之上。
理論爭執証明法官間不存在集體共識，各自以本身道德觀念和對背境根據的理解進行裁決，每一種意見本身即是法律哲學。***