“The Law is King.” Tom Paine
讀書札記131028
法治(中篇)
掌門執筆

本書分為三部分，精要在於第二部。
<八項原則>
作者將「法治」的實質內涵分列為八項原則，他說：“其他人完全可以提出不同的原則，或者採取不同的表述方式。” 擺出相當開放的態度。

原則1：法律須清楚易懂，且可以預料。
這原則驟眼看來是為了執行方便，實則內含深意。 Herbert Hart曾說過：“法律未用之時最為有用。”**** 他的意思是說：社會因為有了法律，指引著人民的生活和行為，抑制或削減了大量潛在的衝突和矛盾。 那些衝突矛盾因而沒有爆發，也沒有告訴到法庭上去。“刑清政簡”，此法律之大用也。

現代商業社會猶其如此。 商業行為非常複雜頻繁，牽涉各造之間利益衝突既廣且深，又每多涉及公共行政和國際參與，如果法治不嚴，便易生混亂貪腐。 所以，現代商業大國多著重和寶貴法治。***

原則2：依法不依情。
運用法律而非「酌情權discretion」以解決公共事務問題。****
這裡，“情”不是指“私人感情”，而是指“由個人判斷情況”，即是「酌情權」。
「酌情權」在公共行政中是無法避免的， 若不賦予相關官員判斷情況行事的權力，則只能事無大小制訂指引，便會導致行政僵化，喪失應變能力。 但是，若果授予過大的酌情權，又可能導致專制、不公義，甚或貪腐。 這“兩難”是沒有辦法消除的。***
從法學家的角度看，「酌情權」為“無可避免的罪惡”。*** 它原則上是抵觸「法治」的。很簡單，不同的官員對相同的情況可能作出不同的判斷，因而作出差別對待，那就違反了「公平fair對待」這項「正義justice」原則。

事情還有更棘手之處，原來普通法法官在審案的時候就被賦予了相當大的「酌情權」！依歐陸法系的觀點，那是大有問題的。補救之道，是對酌情權施加限制，此外無他。

原則3：「法律面前，人人平等。」***
法律應平等適用於所有人，除非客觀差異要求差別對待。****
這條原則的精神毫無爭議性, 嚴重爭議存在於實踐上何者謂之 “客觀差異要求差別對待” . 雖在現代民主法治社會, 的確有部分國民在司法層面上遭到差別對待, 例如兒童. 兒童與成人是連續體, 司法上只好武斷地劃分界綫, 英國法律規定對十歲以下兒童豁免刑事起訴.

在歷史上, 類似的 “差別對待” 區分法則在社會成員間不斷修訂***, 構成政治和社會生活實質內容的與時更變. 舉例: 解放奴隸, 成年男子普選權, 婦女選舉權, 消除同性戀歧視….. 等等, 均將某種長期認為適切的差別對待移除, 擴充了「法治」的涵蓋範圍.

原則4：公職人員行使權力的時候，必須依照法律授權之目的。
作者認為這是法治的中心原則.*** 「法治」就是經由代議制的立法機關訂立法律, 交由行政機關執行, 而由司法機關加以確保. 這裡 “公職人員” 泛指三個部門所有成員, 而不單止政府公務員.

公職人員行使權力的時候, 首先必須 “真誠”, 此點不言可諭.
其次, 必須 “自然公正natural justice”, 這又包含兩點:
A公職人員不應受到個人利益或偏好影響其執行職務.***
舉例: 任何人不應在牽涉自身利益的案件中擔任法官.
B任何人如遭不利對待, 均有權陳情.

公職人員行使權力的時候, 不得越權 ultra vires.
“越權” 意指行使權力超出授權界限, 進入沒有酌情權的範圍.
舉例: 警員只被授權在遭到暴力襲擊的時候使用槍械, 那麼,從疑犯背後開火就是越權.

最後, 最棘手的是: 公職人員行使權力的時候, 必須 合理.
何謂 “合理” 只能由 專家權威或 普通法法庭敲定.

<司法複核>
司法機關對行政機關的審查權力體現為「司法覆核judicial review權」.****

根據上篇: 國會、行政首長和 最高法院 “有而且僅有” 憲法所授予的權力。 分立的三權均為至尊憲法所制約, 然而憲法卻由司法權加以解釋, 從而構成了 “司依覆核” 的理據. 這樣就陷入司法權獨大的危險, 平衡之道, 法院在行使司法覆核權的時候, 要受到諸多節制.

原則上法院無權指導政府如何施政, 它的作用只是宣佈現存的政策無效, 並下令指定的決策人重新做出合法的決定; 或者禁止決策人執行某項提議; 又或者命令決策人履行某些未盡的職務責任.***

《法治：英國首席大法官如是說The Rule of Law》(2010)
Tom Bingham
2011年Orwell Prize最佳政治書得主