演說1311B
法治
講者：掌門
《法治：英國首席大法官如是說The Rule of Law》(2010) Tom Bingham
2011年Orwell Prize最佳政治書得主
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〈法治the rule of law〉定義與內涵
原則上「法治」和「民主」無論在觀念和實踐上都是截然分離的，***及至現代，兩者才牢牢地黏合在一起。
舉例：古典希臘時期的雅典實行民主制度，但卻從未制訂法律。 巴比倫 漢謨拉比王制訂法典，他當然不會施行民主。
然則何謂「法治」？ 依字面義 “ruleof law” 即是“法律本身施行統治”***； 而不是“rule by law統治者遵從法律以遂行施政”。作者推崇美國立國思想家 潘恩Paine的名言 「The Law is King. 」，引之作為法治的象徵。
當今之世，國家的統治者是「國會」，擁有立法權，但是國會的構成及運作卻要接受憲法的制約。*** 「國家至上」與「法治」這兩項憲政的基本原則，既互為表裡，又同床異夢，其關係千絲萬縷，一言難盡。
「法治」的內涵是甚麽？
英國法學家A C Dicey在《An Introduction to the Study of the Law of Constitution》(1885) 書中首創「the rule of law」這語詞，考其涵意有三：
(一) 任何人未經法院審訊及定罪，不得受罰。
這原則的真正用意是取消自古以來統治者或行政當局懲罰人民的權力。***
(二) 無人能凌駕於法律之上；並且所有人均須遵循同一法院執行的同一套法律。
(三) 英國普通法精神：憲法的各項普遍原則，是諸多特定案例中，法院對於個人權利判決的總滙。*****
Bingham以Dicey定義為基礎，提出修訂版定義:
Def. 「法治」是 “所有人 (包括公共及私人機構) 均應接受法律約束，並享有法律賦予的權益。 而法律則應公開制訂，延後生效(即不得追溯過往)，且由法院公開司理。” ****
〈當代法治實踐〉
作者極度推崇美國的憲政架構，美國擁有世上第一套成文憲法***，國家的重大政策與法律條文俱出自「國會」，總統的行政權力相當吃重；但是「聯邦最高法院」得以憲法作為理據，而擁有 司法複核權和 否決立法權，得以箝制立法與行政的龎大權力。*** 而且其結論是「最終論決the last word」****，即無人可以再加質疑或推翻，並成為今後社會生活之遵循和指引。
更不只此者，連聯邦法院的權力也深受憲法的強力約束，而不得越雷池半步！
因此，美國國會、總統和 聯邦法院 “有而且僅有” 憲法所授予的權力。*****作者認為此為當代法治之極致。
反之，英國沒有成文憲法， “國會的君主 Crown in Parliament” 理論上享有無限立法權力***。單從這點來看，英國 “立法至上”，竟然並非「法治國家」！
但是，英國人有著極其頑強的恪守傳統根性，君主和議會都非常自律，不敢稍攖 “法律” 之鋒芒。 所以在務實層面上面，英國不失為一個真正法治的國家。
本書分為三部分，精要在於第二部。
〈八項原則〉
作者將「法治」的實質內涵分列為八項原則。
原則1：法律須清楚易懂，且可以預料。
這原則驟眼看來是為了執行方便，實則內含深意。 Herbert Hart曾說過：“法律未用之時最為有用。”**** 他的意思是說：社會因為有了法律，指引著人民的生活和行為，抑制或削減了大量潛在的衝突和矛盾。 那些衝突矛盾因而沒有爆發，也沒有告訴到法庭上去。“刑清政簡”，此法律之大用也。
現代商業社會猶其如此。 商業行為非常複雜頻繁，牽涉各造之間利益衝突既廣且深，又每多涉及公共行政和國際參與，如果法治不嚴，便易生混亂貪腐。 所以，現代商業大國多著重和寶貴法治。***
原則2：依法不依情。
運用法律而非「酌情權discretion」以解決公共事務問題。****
這裡，“情”不是指“私人感情”，而是指“由個人判斷情況”，即是「酌情權」。
「酌情權」在公共行政中是無法避免的， 若不賦予相關官員判斷情況行事的權力，則只能事無大小制訂指引，便會導致行政僵化，喪失應變能力。 但是，若果授予過大的酌情權，又可能導致專制、不公義，甚或貪腐。 這“兩難”是沒有辦法消除的。***
從法學家的角度看，「酌情權」為“無可避免的罪惡”。*** 它原則上是抵觸「法治」的。很簡單，不同的官員對相同的情況可能作出不同的判斷，因而作出差別對待，那就違反了「公平fair對待」這項「正義justice」原則。
事情還有更棘手之處，原來普通法法官在審案的時候就被賦予了相當大的「酌情權」！依歐陸法系的觀點，那是大有問題的。補救之道，是對酌情權施加限制，此外無他。
原則3：「法律面前，人人平等。」***
法律應平等適用於所有人，除非客觀差異要求差別對待。****
這條原則的精神毫無爭議性, 嚴重爭議存在於實踐上何者謂之 “客觀差異要求差別對待” .
在歷史上, 區分法則在社會成員間不斷修訂***, 構成政治和社會生活實質內容的與時更變. 舉例: 解放奴隸, 成年男子普選權, 婦女選舉權, 消除同性戀歧視….. 等等, 均將某種長期認為適切的差別對待移除, 擴充了「法治」的涵蓋範圍.
原則4：公職人員行使權力的時候，必須依照法律授權之目的。
作者認為這是法治的中心原則.*** 「法治」就是經由代議制的立法機關訂立法律, 交由行政機關執行, 而由司法機關加以確保. 這裡 “公職人員” 泛指三個部門所有成員, 而不單止政府公務員.
公職人員行使權力的時候, 首先必須 “真誠”, 此點不言可喻.
其次, 必須 “自然公正natural justice”, 這又包含兩點:
A公職人員不應受到個人利益或偏好影響其執行職務.***
舉例: 任何人不應在牽涉自身利益的案件中擔任法官.
B任何人如遭不利對待, 均有權陳情.
其三，公職人員行使權力的時候, 不得越權 ultra vires.
“越權” 意指行使權力超出授權界限, 進入沒有酌情權的範圍.
舉例: 警員只被授權在遭到暴力襲擊的時候使用槍械, 那麼,從疑犯背後開火就是越權.
最後, 最棘手的是: 公職人員行使權力的時候, 必須 合理.
何謂 “合理” 只能由 專家權威或 普通法法庭敲定.
司法機關對行政機關的審查權力體現為「司法覆核judicial review權」.****
由於分立的三權均為憲法所制約, 而憲法卻由司法權加以解釋, 從而構成了 “司依覆核” 的理據. 這樣就陷入司法權獨大的危險, 平衡之道, 法院在行使司法覆核權的時候, 要受到諸多節制.
原則上法院無權指導政府如何施政, 它的作用只是宣佈現存的政策無效, 並下令指定的決策人重新做出合法的決定; 或者禁止決策人執行某項提議; 又或者命令決策人履行某些未盡的職務責任.***
原則5：法律必須保障基本人權。****
並非所有法律哲學家都認為這原則應納入「法治」的範圍之內，異議者認為 “法治歸法治，人權歸人權” ，只不過現代法治社會選擇了 “保障人權” 作為法律的核心內容而矣。 這是所謂「狹義的法冶概念」。
作者則強烈擁抱該原則，理據是整部憲政發展史都與擴充人權相始終****，從1215年《大憲章》到1948年《世界人權宣言》莫不如此。是為「廣義的法冶概念」。
但「廣義法治論」卻有一個難處，目前人們並未就基本人權達成共識***，就連民主法治國家也一樣。
原則6：法律必須以不過高的收費，與及不延宕過久，解決民事糾紛。
民事糾紛不限於惡意的欺凌侵奪，動機純良的公民之間也可能產生爭執， 這些侵凌或爭執如不獲解決，則社會生活便會窒礙難行。 猶有甚者，強者欺壓弱者造成不公義，不符合社會整體利益。
惟是這原則的要害卻是 費用過高和延宕過久 這兩方面，俱久為社會所詬病。 兩者反映司法成本極度昂貴，普通法法庭因採用 “辯護式訴訟程序adversarial procedure” 而更加利害。*** 延宕又導致費用進一步增加。
另外，司法成本昂貴使窮人無法承擔，促使英國於1949年通過《法律援助與法律諮詢法案》，以作補救。 但法律援助並非毫無瑕疵，它引起濫用，對自費者不公平***，而成本問題始終禍根難拔。
原則7：裁決程序adjudicative procedure應當公正。
這就是鼎鼎有名的「程序正義」，有別於 “實質上” 的正義，遺憾的是兩者時生衝突，不相調和。*** 程序正義的核心精神是「公平fair」，這種社會哲學並非所有文化都加以強調。***
何謂「公平」？ 首先，公平是對當事兩造平等合理地對待，而非單獨對某一方合理對待。**** 驟眼看來這好像理所當然，細究之下則並非如此。 在漫長的歷史上面，刑事審訊過程中對被告極端不利是常態。*** 到了現下，情況又有點反轉過來，「無罪推定」成為鋼鐵前設，公訴人的舉証責任要去到 “全無合理的懷疑” (ie疑點利益歸於被告) 的地步，抗辯方於焉居於非常有利的位置。
其次，作為正義形式的「公平」，其觀念不斷演化，並不停留於任何時刻。***
事實上，它隨著社會中階級關係張力定消長而推移，此所謂 “天變，道亦變。” 也。舉例：在英國，到了1836年，才立法賦予被告聘請律師的權利。
其三，憲法必須確保司法獨立。****
「司法獨立」保障了司法決策人 (包括法官和陪審員) 的作業自由，使他們能夠根據良心和識見決策，免受政府和輿論的逼迫。*** 制度上體現為： 法官終身職，決策人免受訴訟，任何人不得妨礙司法公正，被告有權盤問控方証人.…. 等一系列漸進式創建。
這裡存在一個盲點，還要 保障決策人免受上司的影響*** ，舉例：下級法官不受上級影響，陪審員不受法官影響。
原則8：國家有遵守 國際法 規定的義務。
「國際法」打從開始便有兩大難處：其一是歷史上外交雖有慣例，卻並無系統性法規；其二是缺乏執行機構。***
故此國際法的內涵都是從國家法延伸出來的，難免有移磡就船之感。
國際法還有一大缺陷，就是沒有民主立法機關為它的正當性背書。 在現代，國際條約具有很強的約束力，但始終沒法獲得如國家法般的道德和實力支持。
1945年通過的《聯合國憲章》是最完善的國際法，上面有192個國家簽署。但它卻沒有司法管轄權，五大常任理事國中，只有英國願意接受國際法庭管轄，俄國和中國從未同意，而美國和法國則已然反悔。
唯一的例外，「歐盟」是有分區直選立法機關的國際組織，歐盟法律己敲定為高於所有成員國的國內法，「歐洲法院」則對成員國擁有絕對的司法管轄權。***