法律140817
侵權法(十六) 轉承責任 3
蕭律師執筆
有犯侵權行為嗎？
要達到轉承責任的第三個要求一般都被忽略。 如果沒有直接（基本）責任，何來轉承（次要）責任？ 換句話說，如果雇員沒有侵權行為，雇主何來責任的轉承？ 如果雇員犯了刑事罪行，而所犯的行為也構成侵權行為，雇主也有轉承責任。
刻意錯誤行為—-「密切關係close connection」測試
在Lister v Hesley Hall Ltd (HL2002) ，上議院認為對「受雇期間」的正確看法，已不再是問雇員的所作所為是否獲授權。 要問的應是，侵權行為是否與雇用目的相關，從而公正地要雇主負責。 在此案中，一間男童學校的舍監多次向他管轄的男童性侵犯。 此等事發生時，他的雇主並不知情。 受害者曾作多番投訴，致令舍監在事隔多年後被判刑和入獄。
在此案未達上議院前，雇主被裁定不須為雇員的行為負轉承責任，理由是舍監的性侵犯行為並不能被視作以「不獲授權模式去執行授權職責」的行為。 上議院推翻下級法庭對此點的裁決，（大多數）認為正解應是針對受雇性質與有關侵權行為之間的密切關係。 在此案中，被告將小童的照顧交付給舍監，而他的性侵犯與履行舍監職責糾纏難分，要雇主付轉承責任是公平及公正的。
在較早前的Trotman v North Yorkshire CC (CA1999) 案，一位教師利用學校旅行機會性侵犯學童。 雇主被裁定不須付轉承責任，理由是他所犯行為不是在「受雇期間」所犯。 最後此案被認為是錯判。
Lister v Hesley Hall定下的「密切關係」原則， 上訴庭在Mattis v Pollock (CA2003) 更廣泛地採納。 一間夜總會雇用的看門人和申訴人在夜總會門外有一番打鬥；看門人回家取刀，返回夜總會，用刀刺傷申訴人，以致其下半身癱瘓。 刀刺被證實與癱瘓有直接關係，亦是看門人要見的結果。上訴庭裁定有轉承責任。
Ministry of Defence v Radclyffe (2009) ： 在德國舉行的一次冒險訓練中，由於國防部一個軍官的疏忽，要Radclyffe從橋上跳下而受傷，國防部被裁定有轉承責任。 軍官受雇的性質和他所犯的疏怱太密切，Lister「密切關係」測試再被應用。
「密切關係」原則在Dubai Aluminum v Salaam (2003) 案中，不僅包括蓄意侵權，還包括獲授權下破壞信託責任。 此案的爭論焦點在於，究竟一間律師行須否為它的首席股東負上轉承責任？首席股東隱瞞其它股東，起草了一連串的文件，使律師行的客人欺騙申訴人。 案件來到法庭前，律師行已和申訴人和解，爭論點是律師行與騙子應如何負責？
案件的進行，是假設首席股東以不誠實手法協助破壞 「受信責任breach of fiduciary duty」。 上議院在裁決律師行有否轉承責任時，須決定犯事首席股東的所為，是否落入「律師樓一般業務期間in the course of ordinary business of the firm」。 首席大法官Nicolls頒下判辭，認為首席股東是欺騙，從未獲其他股東授權，因此律師行並無轉承責任，但他認為如果股東或雇員的犯錯行為與獲授權做的事關係密切，轉承責任就能成立。
在MAGA v The Trustees of the Birmingham Archdiocese of the Roman Catholic Church (2010) ，「密切關係」測試再被考慮。 一位天主教教士，藉輔導青年工作，向一位與教會完全無關係的非教徒男童作性侵犯。 上訴庭認為被告（教會）鼓勵教士參與社區工作，將之放在被第三者信託的位置上，與Lister案的「密切關係」測試相符，但卻參考了加拿大最高法院在Bazley v Curry (1999) 案中引申的「企業風險」（不在此詳論）作為評定責任的基礎。此案並非一件毫無曲折的案件，而教士所犯的事發生於學校或住宅場合。
雇員為了自己的利益進行的不忠實行為對雇主責任程度的影響，曾在Morris v C.W. Martin & Sons Ltd (CA1966) 考慮過。 原告人拿了她的皮草到皮草商處清洗。皮草商並不做清洗工作，在原告人同意下、但並不作為原告人的代理人，被告人將清洗工作分包與一間清洗店；清洗店將皮草交付給其中一名雇員作清洗工作。結果衣服被盜取，而清洗店被裁定須向原告人負責。 清洗店的責任不在於它不小心選擇雇員，因為它沒有理由懷疑雇員的忠誠。 它的責任在於為了酬勞而破壞了作為受託人不可委托的責任non-delegable duty。 那只是簡單的責任問題。大法官Denning指出：如果清洗店能證明它已非常謹慎、而雇員亦已小心，但衣物仍被盜去，則他無罪。 可惜清洗店沒能做上第二步而被裁定負上應有的責任，但並非轉承責任。
「密切關係」測試的基本特色在於雇主將雇員置於一個位置之上， 其間雇員仍在被授權的範疇，從而使雇員得以進行欺騙及犯錯。****
在Lloyd v Grace Smith & Co (HL1912) 案中，一位律師事務所的首席文員managing clerk用欺騙方式誘導客人簽了一些文件，使客人的物業轉到他的名下。 法庭裁定律師行必須為首席文員的欺騙行為負責。
Dubai Aluminimu v Salaam (2003) 裁決：在決定不誠實股東行為的轉承責任時，其他不知情股東們的因素不應在考慮之列。 雇員的不誠實行為或他專為自己行益的單獨事實並不足以證明雇員不是在「雇用期間」。