讀書札記141121
政治秩序的起源(四) 法治淵源
掌門執筆
福山教授認為現代社會有三大組件：A國家state; B法治rule of law和C 負責制政府accountable government. 前面三篇文章撮要了國家的起源和性質,本文介紹「法治」.
國家,甚或是現代國家,不必定行“法治”, 但必然要有法律.*** 擁有及實施法律不等同「法治」, 專制國家,如中華帝國,法律嚴明高效,但並非法治國家. 然則
〈何謂法治？〉
依字面義Def. “rule of law” 即是“法律本身施行統治”****；而不是“rule by law統治者制訂法律以遂行施政”。此二者,主客之別也。
「法治」是依據法律治理國家,其意正好是 “不由人治”.*** 乾隆曰 “惟以一人治天下”, 點出了「人治」之精髓, 君權無上, 法律是 “王法”, 即「制定法」. 如此, 主權者, 即統治者(無論其為君主或國會) 不受法律之約束; 或者可以任意變更法律.**** 人治效益可以極大, 效率可以極高, 然而並非法治.
這裡引出兩個有趣的問題: a主權者(在現代即是國家) 出現之前必先有 “法律” 的存在,**** 這樣他才有可能成為法律的臣僕, 而不是其反面. 在於現代,即先有憲法或基本法, 後有國會,政府和法院等國家建制. eg. 新中國是依據全國政協制訂的憲法而生成的.
b法律, 準確地說是憲法, 既然先在, 必有源流. 然則其源頭又是甚麽?
合併a與b, 得出: 一個法治國家, 理論上必先認定社會上早已存在著一套 “法律”, 而這國家是依據該套法律生成的, 並由之獲得合法性. 所以, 國家之施治絕對不可以違反該套法律, 否則將失去正當性.*** 這個 “先有法,後有國” 的想法違反直覺, 由奥地利經濟學家 海耶克所提出, 稱為「法律至上主義」.*****
〈法治的歷史淵源〉
為甚麽主權者要相信法律至上主義? 或者這套 “至上的法律” 從何而來? 是個法律淵源的問題, 只能從歷史中窺其究竟. 法律的最初了解, 必然是來自神授, 或者是來自自然. 來自神授則接收者是先知或祭司, 如此將形成神權或教會; 來自自然則必成為古老生活的常態, 即是部落的習俗和慣例.***** 所以, “至上的法律” 源出宗教法或慣例法.
福山提出古代印度、封建西歐和 伊斯蘭中東 三者均有法治傳統, 其源頭亦不出於宗教則出於習俗. 相參照的是傳統中國, 國家早熟, 社會和宗教力弱, 欠缺法治.***
朝日君頃從學於人類學家 科教授, 師曰：「傳統中國有 ‘社’ 有 ‘會’, 但是沒有 ‘社會’; 有 ‘法’ 有 ‘律’, 但是沒有 ‘法律’. 」此說驟耳聽來是語言遊戲, 其實內涵深意, 可作福山理論之註腳. 費正清在《論中國》書中也有此說, 中國社會欠缺中層組織, 除了鄉村宗親會作為統治的延伸工具得到扶掖之外, 一概被朝廷封殺,以利施政. 所以中國的社會力量極其薄弱, 而國家的力量則極其強大, 如此王權不受制約,易生專制和暴政, 而沒法生成民主和法治.
相比之下,古代印度是對立的極端, 婆羅門教源流深遠, 社會滲透力極強. 婆羅門 (祭司) 階層失去政治優勢之後, 仍牢固地掌握著基層社區; 反之,剎帝利(武士貴族)階層雖然掌控了政權, 但對社區的影響力若存若亡. 基於濃厚的宗教氛圍, 政治屈從於社會和宗教, 國家力量極其薄弱. 孔雀之後天下分崩, 一千年未歸統合, 不為無因.
婆羅門教承傳古老的宗教法典, 本土的統治者怎樣強大, 都不敢拂逆聖典,恣意行事, 從這個意思上說, 印度具有法治傳統. 但是婆羅門教出世思想濃厚, 沒有組織過大一統和科層制教會, 所以也未能對王權生出實質的反制力量,*** 如西歐的羅馬教廷那樣.
西歐之所以生成現代的自由民主國家, 歷史原因是羅馬帝國毁壞之後, 漫長的黑暗時代基層社區由教會接管, 大一統和科層制的教會建立了完善的宗教法. 另一方面, 入侵的日耳曼蠻族行慣例法, 建立封建主義國家. 封建的本質為軍閥割據, 於是國家數量多而力量弱. 蠻族政權亦必改宗基督教, 除了利用 “君權神授” 說法外, 還因為基督教是普世教, 包含反部落血緣的因素, 合乎建設國家的需要.*** 基督教與封建主義相互加強, 西歐於是兼有宗教法和慣例法, 在法治上面得天獨厚.****
西歐和印度相同之處是政教分離, 宗教和社會強於國家; 不同之處是西歐的教會強大得多, 制衡國家的能力也強大得多, 所以法治的發展也有利得多. 再看東歐, 同屬基督宗教的東正教會從東羅馬時代起即已臣服君權腳下, 欠缺自主能力, 國家力強而專制, 與中國情況近似, 不利法治.
伊斯蘭中東的狀況較像印度, 人民篤信宗教,教士主導社區, 教法學(單是遜尼派便分為四大家)極為興盛, 由於政教合一,政權屈從宗教律法, 反而具有法治傳統. 福山認為當代中東政權之所以暴虐無道, 並非伊斯蘭教之過失, 反倒是上世紀西風東漸,政教分離的過程中, 軍人簒權, 無法無天, 有以致之.***
〈法治的意義〉
法治的實踐程度, 不僅取決於理論上的認可, 還依賴於立法和執法的建制化. 法治需要某些條件:
a權威的文本, 即法典或憲法;
b法律內容不由政治當局, 而由法律專家確定, 即專業釋法;
c法院獨立, 擁有自己的資源與任免權.
此三者實是一者：廣義的「司法獨立」是也. *****
「法治」的真義是 “司法”超脫 “立法”與 “行政”的覊絆, 甚至凌駕兩者之上, 在仲裁社會紛爭上面擁有 “最終話語權the last word”. 如將立法和行政統稱之為「政治」, 則「法治」便是政治的制衡器, 歷史上與政治對著幹, 從而發展出來的一套社會理念, 其用意乃是對當政者的不充分信賴.
結論：法治是以 “廣義的法律” 規範政治生活, 而不是以 “狹義的法律, 即法規” 處理政治問題.****
就算 包青天(加上南俠展昭) 才德足以伸張社會的“實質正義”, 但那不是法治; 反之, 普通法法庭對嚴重刑事罪行的舉証要求, 達到 “全無合理的懷疑” 高門檻, 經常有損“實質正義”, 但那才是法治. 「法治」的本質是 “程序正義”, 盡可能不涉“實質”, 實質正義要在政治層面解決.
法治的終極真義是不相信世上有包青天, 或者不信任他解決社會問題的能力！
《政治秩序的起源The Origins of Political Order：From Prehuman Times to The French Revolution》(2011) 福山Francis Fukuyama