法律150803
刑事法(二十五) 無罪辯護9同意
蕭律師執筆
對以「同意」作辯護罪行可分為兩個類型理解：
- 一些如強姦或襲擊的罪行，受害人的同意使犯罪行為不完整；
- 罪行如謀殺及牽涉與十六歲以下人士（男性或女性）有性行為，該人士的同意是無效的。
關於在強姦案及其他的性罪行中的同意，將來會有專文論述。
〈同意傷害〉
Brown (1993)：Brown和其他被告屬於一個男性同性戀群體多年，私自進行在同意下施虐和受虐的性活動。 他們積極地互相施暴，包括對生殖器的暴力折磨，如將魚鈎和釘插入“受害人” 的臀股、肛門、陽具、睪丸和乳頭等處，使各自得到性樂趣，並以電影拍攝紀錄。這些影片落入警方手中。
Brown和其他被告被控嚴重惡意傷害及加諸痛苦於別人身上。 法官裁決在此案情況下，「同意」不能作為一種辯護，他們全部被判有罪。上議院以三此二大多數撤銷上訴。 Templeman大法官說：“原則上，短暫的暴力和縱容虐待的暴力是有分別的。施虐與受虐牽涉施虐者的殘暴和受虐者的屈辱。這些暴力對參與者的傷害是不可測的。我不想在施虐和受虐中創造一種孕育和讚美殘暴的辯護。”
有些例外情況，同意是一種辯護，雖然有時會牽涉到實際的身體傷害，如合法運動、合理外科手術、紋身等。粗野惡作劇或玩耍而引致實際身體傷，同意也可能是一種辯護。兩廂情願的性交引致嚴重傳染病，同意肯定是好的辯護理由。
以下是一些即使產生嚴重傷害，但仍以「同意」成功辯護的案例：
Barnes (2005)： 在一場業餘足球比賽中，受害人射球入門後，被對方球員作出「後來的、無必要的、魯莽及毁滅性的絆倒」。侵犯者被控非法及惡意引致他人嚴重身體傷害，違反英國1861年『侵犯他人罪行法例Offences Against Persons Act』第20條。被告被定罪而上訴。
上訴庭判上訴成功。在運動進行中，控告那些向別人加諸傷害者，只能留作十分嚴重，以致要歸入刑事性質的類別。在那些接觸性的運動如足球，公共政策容許隱含 “同意的辯護”。雖然絆倒是犯規的，但並不意味已達到犯罪行為的門檻。*** 陪審團應被引導去決定：究竟被告的行動是否一個正常遊戲中期望會發生的事，或離此相當遠。
Wilson (1966)：被告的妻子著被告紋他的名字縮寫在她的兩邊臀股上。 依其所請，被告拿一把燒紅的刀子在她的臀股上做她要做的。 上訴庭撤銷原審庭的判罪，認為被告所做的不會比紋身更危險，而公共政策不會將夫妻間互相同意做的事變成刑事起訴。在此案，「同意」的辯護適用。
Aitken (1992)： 一群英國皇家空軍軍官為了慶祝而飲用大量烈酒，並沉溺於惡玩，包括向穿著防火衣的軍官放火。一位被焚的軍官嚴重燒傷，惡玩者被判惡意引致他人身體傷害罪。上訴時判刑被撤銷，認為如果受害人同意，或被告人相信（不論合理與否）受害人已同意他們的行為，足以構成一種合理辯護。
〈知情的同意 Informed Consent〉
如果被告知悉將會使受害人暴露於危險中，舉例說，D帶有一種嚴重的性傳染病而在無保險下和V性交，V不算同意傷害，除非V知道要承受的風險（這就是所謂的「知情的同意」）。
如果受害人知情而仍去冒險，就算是「同意」。***
Dica (2003)：被告明知自己有愛滋病，仍在沒有保險下和兩名不同女人性交，這兩名女人和他都有長期關係。 兩名女人後來都驗出患上愛滋病。被告被控兩項惡意嚴重傷害身體罪名，違反英國1961年《侵犯他人身體罪行法例》第20條。控方的論據是兩位女人如果知道被告染有愛滋病，是不會（在有保護或沒有保護下）和被告性交。
法庭裁決（i）粗心大意令受害人感染疾病可以是違反第20條；（ii）被告沒有強姦，因每名女人都同意和他性交；（iii）即使被告和受害人都有長期關係，如果被告隱藏病情從而使兩名女人不知受感染的危險，她們應被視作沒有同意，同意辯護就不成立；（iv）如果兩名女人任何一人知悉被告染有愛滋病仍冒險和他性交， “同意”在第20條下就成為辯護理由。
〈同意人的錯誤〉
「錯誤」可使「同意」無效（不論錯誤是否來自欺騙），如：
- 對被告人身份identity的錯誤判定。
如果被告冒充受害人的丈夫或伴侶而得以和受害人性交，那不算是同意。
（b）對被告人行為性質quality的錯誤判定。
如受害人以為被告向她施醫學手術，而不是性交。
但誤以為被告是富豪，或誤以為被告性交後會給予25英磅（Linekar, 1955）， 那麽“同意”仍屬有效。至於性罪行中的同意，將來另作論述。
Richarson (1999)：被告是位已被吊消資格的女牙醫，期間她繼續為病人治理牙疾並且出事，病人不知她已被吊銷資格。她被控 “襲擊引致他人身體嚴重傷害”。法庭裁定被告無罪，病人同意接受治療並沒有因她欺瞞資格而無效，這種欺瞞只和被告的資歷有關，而與她的身份identity無關。
Tabassum (2000)： 被告游說五名女士參與一項癌症調查研究，他聲稱要製作一份電腦資料軟件賣給醫生。 這需要女士們除去胸圍及容許被告觸摸她們的乳房，她們同意了。在法庭上，女士們供稱如果知道被告不是一名醫生就不會同意他的做法。法庭裁定這是一項 “性質quality上錯誤”，這錯誤否定了同意。被告非禮罪成。
〈真同意〉
由恐懼引致的同意不是真同意。受害人身體沒有退縮不等於同意， “恭順”並不等同 “同意”。
Day (1841)： 被告被控性侵犯一名十歲女童。女童並無抵抗，法庭裁定那不等於同意。
Olugboja (1981)： 受害人曾被另一男人強姦，被告向受害人嚴詞威嚇，將受害人留在他的家中過夜並和她性交。受害人的屈服也不等於同意。