法律170420
刑事法(五十八) 強姦2
蕭律師執筆

〈沒有同意〉
強姦的要素是沒有得到同意的性交。
控方必須舉證受害人沒有同意至「毫無合理疑點」。***
那並不需要證明受害人表露不同意，或正面對被告表達她的不同意：Malone（1998）。

因此「同意」經常引起證據上的爭論。*** 是否真的同意？如果有，是否以武力、恐嚇或欺騙獲取？被告是否錯誤地相信已獲得同意？
英國上訴案Olugboja（1982）裁定爭論點基本上牽涉一個簡單的事實問題：在性交時，女人有沒有同意？在此案中，受害人是一名少女，先前曾被另一男人強姦。被告恐嚇受害人不要去別處，要留在被告人家中過夜。被告在家中和女受害人性交，明顯沒有使用暴力、受害人也沒有明顯抗拒。法庭裁定受害人沒有真正同意，她屈從性交是在於恐懼的壓力下。
上訴庭大法官Dunn認為「屈從」與「真正同意」是兩件完全不同的事，但很難在兩者之間劃一條界線。如果性交是以武力獲取，似乎很易說「同意」只是屈從，非真同意，所以是強姦。但使用道德、經濟或社會壓力去勸誘或獲取同意性交又如何？舉例說，一個初出道的電影新星「應」導演的要求和他性交，盼望有助她在電影界的發展，那是「真同意」或「屈從」？一般都不認為那是導演強姦。

什麼程況下可使聲稱的同意無效？當然應考慮被告的暴力、恐嚇或欺騙，但在這些恐嚇或欺騙中，那一點有此效果卻時常不太清晰。

對投訴人或對其家人施用暴力或恐嚇，或施用暴力得到不抵抗的性交，一般都可視作「同意無效」。與一個受酒精或藥物失去理解能力者性交是強姦。同樣，與一個睡著的女人性交也是強姦，除非這女人在未睡著時已同意，而隨後她睡著了。

如果受害者是一個的兒童，年幼到不曉得性交的性質，一般都視同意為無效。舉證兒童無此理解能力的責任落在控方。

受害人有智能障礙一般也可使同意無效。

以欺詐與欺騙手段獲取得同意的有效性必須與行為的性質相關。
如在Flattery（1877）案中，被告引誘投訴人同意和他性交，騙說和她性交是一種醫學手術。他被裁定強姦。
另一宗Lau Chun Hon（1995）案，受害人之同意與被告性交無效，因被告誘騙她相信和他性交是一種醫學實驗，被告亦被判強姦。
這種以欺騙手法獲取的同意裁決為無效獲英國上訴庭確認。在Lineekar（1995），被告獲取一個妓女同意和他性交，聲稱性交後會支付一個協定的價錢。事後被告沒有付錢，被裁定沒有強姦，因欺騙的行為只與付欵有關，與性交無關。***

「欺騙身份」基本上是冒充另一人以獲取受害人性交的同意，如在黑暗中欺騙受害人他是她的“事實上de facto”丈夫或男友。《刑事罪行》條例第118（2）列明：任何男子冒充一名已婚女子的丈夫，誘使該女子與他性交，即屬強姦。
Elbekkay（1995）的案情如下：
E與受害人及她的男友一同生活了十八個月。一夜，E與受害人喝醉了，受害人的男友在另一房間睡著。E摸到受害人房間，E以為受害人是其男友，閉著眼讓他的陽具進入。後來她張開眼，發現E不是男友，E被裁定強姦。E上訴，辯稱男友不是丈夫，由是冒充男友不等同冒充丈夫，控方沒有證明他犯118（2）章的犯罪動機。上訴庭駁回他的上訴，認為118（2）章只是陳述普通法，也看不出妻子、未婚妻與女友有何基本上的分別。

其他方面的欺騙，如被告的財富、社會地位或婚姻意圖，都不會使同意性交無效。雖然在此等情況下強姦罪不成，但被告仍會犯其他罪行。
第119(2)章列明：任何人以威脅或恐嚇手段，促致另一人在香港或外地作非法的性行為（這包括性交），即屬犯罪，可處監禁14年。
120(1)章也列明：任何人以虛假藉口或虛假申述，促致另一人在香港或外地作非法的性行為，即屬犯罪，可處監禁5年。