讀書札記130104法律的概念

惟憐一燈影    萬里眼中明

讀書札記130104

法律的概念The Concept of Law   (1961,1994)

Herbert Hart

類別   法律哲學

評級   A

簡介

Hart是名副其實的「一代宗師」,新法律實証主義開創者。

本書是他的傳世之作,畢生武藝之歸結,垂於不朽,後學必修。

最終章與平生論敵 德沃金Dworkin 虛空過招,劍氣縱橫…。當然睇極唔明。

「法律實証主義」 legal positivism 通常指稱以下主張:

a 法律是命令;

b 法律和道德之間沒有必然的結連;

c 法律概念的實証性分析研究非常重要;

d 法律體系是個封閉的邏輯體系,從既定的法規,藉由邏輯工具,可以演繹出正確的判決;

e 道德判斷不能像事實陳述那樣,可以藉由理性及証據加以論証。

此學派由 奧斯丁John Austin (1790-1859) 開創,為二百年來西方法哲學主流。

略舉 哈特 新實証主義 的重要創建:

    def法律的本質為具有 內在規範面向 的 社會規則。*****

他區分了規則的「外在面向」與「內在面向」:

外在面向是 旁觀者 從外在的觀點,觀察規則所存在的社群的行為的規律性。 它是規則的描述性面向。

內在面向是 參與者 以批判反思的態度接受及內化規則,以之作為衡量自身及他人行為的標準。 它是規則的規範性面向。***

單從外在面向無法解釋社群成員的心態行為,只有憑藉內在面向,法律作為一種指導行為的標準,才能夠與「以威脅為後盾的命令」區分。

(註:「以威脅為後盾的命令」乃是奧斯丁對法律的定義,*** 後來遭到其他派別的嚴厲批判。哈特新實証論力圖對祖師的舊理論作出補救。)

2 法律體系是由初級規則primary rules及次級規則secondary rules結合而成的規則體系。*****

初級規則直接規範著人們的行為; (註:即是日常生活中的法律。)

次級規則包括:

a 承認規則 rule of recognition:任何其他規則如果具備某些特徵,就能成為以團體壓力為後盾的規則,即法律。  (註:此即憲法中有關立法的部分。)

b 變遷規則 rule of change :授權個人及團體制訂新的初級規則。

c 裁判規則 rule of adjudication :授權個人或機關就某一初級規則是否已被違反,以及應如何制裁作出權威性決定。  (註:關乎司法的部分。)

「承認規則」為辨識有效法律規範的終極判準,佔據了核心位置。***

3 基於人類本質上的缺陷,立法者不能預知未來所有可能的案情,法律只能以一般化語詞來做抽象的規定。 再由於自然語言具有結構上的不確定性,因此規則本身先天上具有不確性。 是為法律的「開放結構」open texture*****。

例子:公園規定「車輛不得內進」,問題是古董坦克車、雪橇、玩具四驅車和四輪溜冰鞋點睇?

哈特認為法官碰到符合規則的核心意義的事例時,一定會受到規則的嚴格約束;而在邊緣事例中,才進入法官裁量權的行使領域。

因此法律的妙用在於抑制了大量核心事例提呈法庭,而在庭上爭議的多為邊緣事例。 在這意義上,法律未用之時最為有用。*****

此說也紓解了法官裁量權無限擴大的疑慮。

4 法律與道德分離論。 法律的效力不應受道德縛束,那些道德上邪惡但意義清楚及依照程序制訂的法律應該具有效力。

法律如果必須是道德的 (eg宗教戒律),反而不能與時俱進。

惡法亦法,*** 但不等於國民必須絕對遵從,大義當前,應當起而革命之,如此社會生活才有彈性。

掌門之言

此書極為嚴肅,不切業餘,只適合「好大喜功」人士,如在下者流,博懵讀下。

不過咁,淨係讀莊世同教授篇「導讀」就唔同勒,非常正,學到野……

不過咁,如果閣下連「導讀」都要搵人導讀…。咁就幫你唔到勒。

全書只推薦「導讀」,其餘自己執生。

附錄

錢起   〈送僧歸日本〉

上國隨緣住,來途若夢行,浮天滄海遠,去世法舟輕,

水月通禪寂,魚龍聽梵聲,惟憐一燈影,萬里眼中明。***