獨立三邊靜 輕生一劍知
1302劍與天秤: 法律與政治關係的省察 (2000)
SWORD and SCALES: An Examination of the relationship between Law and Politics
Martin Loughlin
1楔子: McLoughlin案 (1973英國)
案情：麥太於車禍發生兩小時後在醫院目睹至親死傷而受到精神震驚， 她向過失肇事駕駛人訴求損害賠償。 已知所有判決先例，原訴人均身在現場。
初審法官認為麥太的損害並是「可預見的」，判定她敗訴。
理據：有過失的人僅對合理可預見的損害負賠償責任。
上訴庭確認損害是可預見的，但出以政策性証立，仍判定麥太敗訴。
理據：承認一個較大的責任範圍，對社會有諸般不利的後果。***
終審庭(上議院樞密院)推翻政策性考量，但仍判定麥太敗訴。
眾法官看法分歧，理據混亂，但一致同意政策考量的說法有違公平正義。****
上訴庭主張「政治」考量, 而為終審庭痛斥。***
終審庭極力維護的是「法律」,是「正義」; 極力排拒的恰好是「政治」。
(甲) 法律與政治的關係
政治廣義上涵蓋所有公共領域運作, 古代將之等同於統治, 現代則將之劃分為 立法, 行政 和 司法 三個範疇. 然則法律by def必然從屬於政治.
但是為了討論方便, 通常將純粹「法律」從廣義的政治背景中剝離出來, 而將「政治」壓縮為立法與行政. 本講亦然.
2英國學者Harlow和Rawlings在「法律與行政」一書中提出有趣的「紅燈理論」和「綠燈理論」, 用來凸顯兩種主流見解.
紅燈理論：主張法律是自治的並且優越於政治,***** 國家需要受到法律的制約與平衡.
如此法律是針對政治的一組紅燈, 用來保障個人的權利和自由.***
綠燈理論：主張法律既不獨立於政治, 亦不優越於行政.***
行政的目標也不止於消極地阻止社會中的惡行, 更重要的是積極地促進良好的政治實踐.
如此法律是一組綠燈, 用來引導平順的社會生活. ***
基於不同的見解,法哲學發展出三種具有影響力的法律定義.
3命令說: def法律是國家建立秩序體系的主要方式.****
簡單地說,法律就是政治的工具.
在古代,秩序出自君權,法律就是王法.*** 君王是立法者,其權力毋庸置疑來自神授, 他的話語就是法律. 他又是司法者,人民不從,必遭報復. 君王是主權者,不受法律的約束. 舉例：漢謨拉比法典.
在現代,法律是社會意志的表達, 經議會明確制訂頒布, 而由法院裁量執行.****
議會是主權者, 原則上可以任意制訂新法, 變相地不受法律的約束.
在美國, 訂有(世上首部)成文憲法, 議會立法如經 聯邦最高法院 裁定違憲,會遭到廢止. 但議會經過極高門檻的立法程序,有權修訂憲法, 理論上仍是主權者.
英國似乎是世上唯一沒有成文憲法的國家, 議會權力理論上不受任何制約.
但是法律也可以理解為建立政治實踐的准則或框架。***
按照這條思路, 生出兩種制約主權者的理據：傳統及理性.*** 每種理據生成一種對法律的定義.
4慣例說: def法律是一系列的慣例規則,*** 由法院闡釋與體系化, 用來裁決社會上的紛爭.
法律就是(英式) 普通法. 這是經驗性的,綜合性的思路.
公共行政要受到司法機關的監督, 司法與政治應該相互調適.
普通法的依據是傳統， 反映英國人根深柢固的保守主義精神.***
5 權利說: :def法律是公民權利的申述,***** 由憲法明文規定, 用來界定公民與國家之間的關係.
這是思辨性的,分析性的思路.
權利來源於理性, 在現代思維中體現為「正義」justice的觀念,*** 不僅與政治有別,更重要的是其優越於政治的特徵.***
作為權利的法律 展現為形塑政治活動的限定性框架, 而為政治運行建構根基.
(乙) 劍與天平：權力與正義
6權力是def可以產生預期效果的能力, 這裡指涉政治運作, 形象化為「劍」.***
正義,或者權利, 指涉司法運作, 形象化為「天平」.*** 兩者形成強烈的比對.
權力是能夠做甚麼,正義是應該做甚麼. ***
因正義之名, 權力的行使應該受到指引與約束. 法律不是政治的工具,反之, 它是政治的主人.
上述定義3與定義5衝突至為激烈, 構成現代法哲學和司法爭議的支點.***
7甚麼是「正義」？
希臘哲學家 Thrasymachus認為：正義是強者的利益.***
簡單明白,世上無正義,只有強權.
針對此點, Adeimantus提出一個意味深遠的問題：那麼為甚麼強者還要努力地使自己的行為符合/貌似正義？
蘇格拉底的解答：因為統治者行使權力的時候, 要實現共同的善.***
啟蒙時代，歐陸人文主義抬頭，現代法哲學萌芽。
按照理性主義思想，人皆有理性，可藉之認識世間秩序事理。
def法律是一種正當的理性命令****，故而人人應當遵從。法律是「正義」的。
8西方哲學界為了節制神授君權, 千辛萬苦地鑄造了「自然法」.***
自然界是神最偉大的創造, 自然有法,人類社會怎可不從？
問題變成「自然」是怎麼一回事？而「自然法」又是如何走出來的？
霍布斯 Hobbes 認為「自然狀態」下人人相爭，生活失序，於是人民訂立契約，建造社會，交出部分私權，形成公權。法律來自公權。***
洛克 Lock則認為「自然狀態」下人民生活自由平等，他們是為了維護本身權利 (主要是財產權)，才訂立契約，建造社會。
據此推導出法律是為人民(而非統治者)的利益而制訂的；維護(而非限制)人民權利才是法律的根本目的。
洛克學說逆轉主客，*****影響深遠，奠下當代自由主義政治哲學的基石。
(丙) 法律符號學：劍與天平
符號學，又名神話學，始自羅蘭巴特。
神話的功能在於調和知與無知，降低社會的焦慮感。***
舉例：白馬王子神話降低無知少女對愛情的焦慮。J
9法律正義的當代符號是倫敦老貝利中央刑事法院的雕塑。***
她是羅馬女神Justitia，身穿長袍,雙臂平伸,右手持劍,左提天平,不蒙眼。
「正義」Justice原來就是女神的芳名。
Justitia的生命史 (Alan部分)
女神J起源於古老得多的(元前24紀)埃及女神 Ma’at。M有隨侍判官四十二名，職司以天平衡量死者的良心，砝碼是羽毛。(「死有輕於鴻毛」是有根據的。)
10正義形象的焦點是天平。***
天平寓意平衡balance，此為希臘政治哲學的核心思想，見諸《對話錄》中蘇格拉底對「正義」觀念的辨証：「正義」就是各守本份。
各安本份則天下太平，處於和諧的理想狀態。如有擾動，平衡打破，則天下亂；撥亂反正，恢復平衡，就是法律之道。
天平還有另一層深意：程序性精準。****
經由專業作業：起訴制度、專業代辯、舉証、交义盤問、陪審團、精明正直的法官…..細究入微，「正義」必能彰顯！
11白色法袍不染一塵，除了象徵法官品格無瑕；也表達了他們孤高遺世的身份地位。 他們是一群隱遁之士，平素於深山修行，每逢亂世，才出山降魔衛道。他們與社會的關係，就像古代的祭司和國王一樣。***
假髮黑紗是面具，面具的功能是降神。 法官在法庭之上不再是凡人，而是「法律」的化身。
女神到了中世紀才蒙上眼睛，蒙了眼便不會受到眼前情景的影響。
關於蒙眼有多重解讀：
膚淺的說法是隔離法官免受諸般情感所觸動，使其專注於審判。
較有深度的說法是法律的精準基於抽象的「程序正義」***，法律之前，人世間的經驗應該隱退。法官審判不用肉眼，用的是「心眼」。
最有力量的說法是法官應該斷絕世情，不顧權勢(ie政治)，不分眾寡(ie輿論)，甚至不區別對待好人和壞人(ie善惡)，務求「法律之前，人人平等。」*****
劍除了象徵匡扶正義，保護弱者的權力，又象徵剛直不阿，絕不容情的嚴厲性格。
更利害的是：一劍劃分邪正，是非黑白，無所折衷。***
12司法在人民的心目中是個神話.***
戲劇中的法庭總是神聖不可侵犯的，法官永遠是聰明正直的，奸狡邪惡的只會是律師。J
還有，法庭必能明白無誤地判別出控辯雙方何者落於「正義」那一邊。
(蕭律師部分) 法庭作為聖壇，行為舉措一概高度儀式化，*** 營造出一種不苟言笑的氛圍。 看到法庭一言安邦的本事，國民們的焦慮可以平息。
女神/王子 終會蒞臨安撫 寃屈/寂寞 的傷心。J
但在行家眼中，司法卻是一部「自動販賣機」。*** 從頂端塞進証據和費用，經過黑箱作業，在底部吐出裁決。這是一個黑色神話，用來安撫法官們的焦慮感。
(丁) 法治的理念
13傳統理念
亞里士多德提出兩種正義觀念：分配正義distributive justice 和矯正正義corrective justice。
def分配正義關乎國家如何在成員之間分配金錢財貨、榮譽地位；準則為按績效分配。正義便是合乎比例尺度。
基於種種侵犯或混亂，分配後果未必合乎尺度，
def矯正正義關注於錯誤出現後的糾正行為。所謂「撥亂反正」是也。
舉例：漢謨拉比法典著名的「同態復仇法」。
於是分配正義成為「政治」的事務；而矯正正義則成為純粹「法律」的事務。
希臘人據此將司法從政治中分離出來，發明獨立的「法庭」。***
在此之前，法庭與王廷重叠，包青天行政司法一把抓。
現代理念：主權與權利
14主權sovereignty是構成現代政治系統的組織性原則。***
Def當一群生活在明確的領土范圍內的人，被納入一個由統治權威建立的秩序體系之內時，該權威在領土範圍內行使絕對的政治權力，是為主權。****
現代國家的興起建基於主權原則，主權提供了國內與國際事務的運作框架。
霍布斯將主權定義為創造法律的權威。 主權不受法律拘束，只有他才可以制訂和廢止法律。****
就如「教宗永無謬誤」一樣，「法律」也是永無謬誤的，因為正與誤由它而出。衡量正義的手段正是法律本身。*****
(戊) 作為權利的法律
15「權利」說法出自洛克，是人民對主權的逆奪。
洛克在《政府論下篇》提出嶄新論說，認為政府與人民不是主權者與臣民的「統治」關係，而是施政者與自由公民的「盟約」關係。*****
他認為市民社會先於國家***，政治權力歸屬於個人，通過集體同意將之授與政府。
政府施政不應該是主權意志的行使，而是公共服務的實踐。
法律的目的不是限制自由，而是保障自由。 最小的政府才是最好的政府。
施政者與自由民應該同等地受到法律的約束。將公民視作委託人，而政府視為受託人，才是現代意義的「社會契約」。
16憲法
規範政府的法律是「憲法」，它是至高無上的。
美國聯邦最高法院的職司，是裁定下級法院的 審判過程和判決理據 有沒有違反憲法。它並不重審任何案件。它的說話具有終局性the last word。
人民透過憲法奪取了主權，但並不施行治理，這主權便呈現為「說了算數」的形式，是為「立法權」。***人民結成堂口，是為「政黨」。堂口講數的地方便是「議會」。由於議會太細，又或人民太蠢，於是推舉大佬輩登堂論政，是為「代議制」。
洛克不作興提「司法權」，事實上他連「權利」這個語詞也少有用到。
提出「三權分立」的是孟德斯鳩，分立是前設，其深意在於相互制衡。***
政府的主權被掠奪，剩下的 ‘副權’ 稱為「行政權」。***
失去權柄的士大夫矮化為「公務員」，「先天下之憂而憂」的胸懷折墮成「打好呢份工」…..
搞成咁，仲有乜好講,多謝各位.
附錄
劉長卿詩
流落征南將,曾驅十萬師,罷歸無舊業,老去戀明時,
獨立三邊靜,輕生一劍知,*** 茫茫江漢上,日暮欲何之。